A C Ó R D Ã O
(Ac. SDI-1)
GMACC/mcasco/bfa/m/g

RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. HORAS DE SOBREAVISO. CARACTERIZAÇÃO. USO DO TELEFONE CELULAR E CONVOCAÇÃO PARA TRABALHAR FORA DO HORÁRIO DE SERVIÇO. CONTRARIEDADE À ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 49 DA SBDI-1 DO TST NÃO CONFIGURADA. Considerando que o reconhecimento do regime de sobreaviso não se deu exclusivamente pelo uso de telefone celular, mas também porque ficou comprovado pelo TRT que a reclamante foi convocada para trabalhar em regime de sobreaviso, não há como se concluir pela suposta contrariedade à OJ 49 desta Subseção Especializada, a qual descaracteriza o regime em razão apenas do uso do celular. Por essa mesma razão, não se configura o pretendido conflito pretoriano, visto que os arestos apresentados não contemplam hipótese fática idêntica a dos autos, em que a reclamante, além de portar telefone celular, ficava de plantão e era chamada para trabalhar fora do horário de serviço. Incidente a Súmula 296, I, do TST. Recurso de embargos não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista n.° TST-E-RR-2800-69.2004.5.09.0071, em que é Embargante ESTADO DO PARANÁ e são Embargados INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRAÇÃO PRISIONAL LTDA. - INAP e NEIVA MARIA DO ROSÁRIO.

A 4ª Turma desta Corte, às fls. 862-865, mediante acórdão às fls. 403-413, da lavra da Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, não conheceu do recurso de revista do reclamado, quanto ao tema "horas de sobreaviso", sob o fundamento de que restou configurado o regime de sobreaviso, não apenas pelo uso do telefone celular, mas também pela premissa fática revelada pelo TRT, de que havia efetiva restrição ao direito da reclamante de disposição das horas de descanso, nos intervalos interjornadas e repousos compulsórios. Entendeu que não se configuravam as indicadas contrariedade à Orientação Jurisprudencial 49 desta Subseção e divergência jurisprudencial.
Inconformado, o reclamado interpõe recurso de embargos pelas razões de fls. 415-420. Sustenta que o uso do celular não caracteriza limitação de locomoção, razão por que restou contrariada a Orientação Jurisprudencial 49 da SBDI-1. Apresenta arestos para confronto.
Impugnação não apresentada, conforme certificado à fl. 447.
O Ministério Público do Trabalho opina pelo não conhecimento dos embargos (fls. 449-450).
É o relatório.

V O T O

1 - PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Atendidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do apelo, porquanto tempestivo (fls. 414 e 415), regular a representação (OJ 52 da SBDI-1) e isento de preparo (arts. 790-A da CLT e 1º, IV, do Decreto-Lei 779/69), cumpre examinar os pressupostos específicos do recurso de embargos, à luz do disposto no art. 894, II, da CLT, na sua redação atual.

2 - PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

HORAS DE SOBREAVISO. USO DO APARELHO CELULAR. CONVOCAÇÃO PARA TRABALHAR 

Conhecimento

A Turma não conheceu do recurso de revista do reclamado, no particular, consignando os seguintes fundamentos às fls. 406-410:

"2.1.2. REGIME DE SOBREAVISO. CONFIGURAÇÃO
A Corte de origem deu provimento ao recurso ordinário da reclamante, para acrescer à condenação as horas de sobreaviso, decidindo aos seguintes fundamentos:
‘HORAS À DISPOSIÇÃO - PLANTÃO - SOBREAVISO
Argumentando que ficava de plantão do término de sua jornada até o início da outra e também em sábados e domingos sendo contatada através de telefone celular, pugna a autora que sejam deferidas as horas de sobreaviso.
O MM. Juízo de primeiro grau indeferiu o pedido por entender que o plantão através de telefone celular não caracteriza a impossibilidade de locomoção, circunstância que afasta a pretensão de horas à disposição.
Também neste aspecto perfilho o mesmo entendimento da r. sentença primeira, mas curvo-me ao posicionamento unânime desta E. Turma que é no sentido de que quando o empregado utiliza telefone celular e é obrigado a atender aos chamados do empregador, mesmo que haja possibilidade de deslocamento, deixa de existir ampla liberdade para usufruir plenamente o descanso, restando configurado o sobreaviso.
Destarte, como ficou comprovado que a autora ficava de plantão e era chamada fora do horário (alegações da testemunha Amilton), defiro as horas de sobreaviso a serem apuradas conforme disciplina o parágrafo 2° do artigo 244 da CLT, aplicado analogicamente, e conforme as seguintes diretrizes: a) será observada a jornada de trabalho fixada no item 9 da r. sentença, considerando-se como sobreaviso o tempo correspondente entre o término da jornada e o início da jornada seguinte, vedando-se o ‘bis in idem’; b) sábados e domingos alternados (um final de semana sim outro não) eis que a própria autora alegou em depoimento que os plantões de final de semana eram revezados com outro médico; c) a base de cálculo será o salário reconhecido no item 3 da r. sentença; d) descabem reflexos eis que a remuneração do tempo de sobreaviso não comporta incidência em outras verbas.
Reformo neste ponto" (negritei)
Defendem as reclamadas, nas razões das revistas, que a utilização do telefone celular ou BIP não configura tempo à disposição da empregadora, porquanto não tolhida a liberdade de locomoção da recorrida. Indicam contrariedade à OJ 49/SDI-I/TST e transcrevem arestos. 
Não merecem conhecimento as revistas.
No presente caso, a Corte de origem considerou caracterizado o regime de sobreaviso relativo ao ‘tempo correspondente entre o término da jornada e o início da jornada seguinte’, além de ‘sábados e domingos alternados’, partindo do pressuposto de que, no caso, em relação ao lapso referido, ‘ficou comprovado que a autora ficava de plantão e era chamada fora do horário’. Nessa senda, destacou que, ‘quando o empregado utiliza telefone celular e é obrigado a atender aos chamados do empregador, mesmo que haja possibilidade de deslocamento, deixa de existir ampla liberdade para usufruir plenamente o descanso, restando configurado o sobreaviso’.
Consoante entendimento deste Tribunal, à caracterização do regime de sobreaviso, insuficiente, por si só, a utilização do aparelho de comunicação (BIP, pager ou celular) pelo empregado. Tal compreensão já está perfilhada na primeira parte da própria OJ 49/SDI-I do TST, ao dispor que ‘o uso do aparelho BIP pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso’.
Na espécie dos autos, contudo, verifica-se que o reconhecimento do regime de sobreaviso pela Corte de origem não se deu exclusivamente pelo porte de telefone celular, mas pela constatação – amparada no conjunto probatório - de que a reclamante ficava em regime de plantão do término de sua jornada até o início da outra, e também em sábados e domingos alternados, para atender aos chamados do empregador fora do horário de trabalho, a denotar efetiva restrição ao direito de livre disposição das horas de descanso, nos intervalos interjornadas e repousos compulsórios. Não há falar, nesse contexto, em contrariedade à OJ 49 da SDI-I/TST.
A propósito, rememoro precedente da SDI-I desta Corte:
‘RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO EMBARGADO PUBLICADO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/2007. HORAS DE SOBREAVISO. Desserve à demonstração de dissenso interna corporis aresto que versa, de forma genérica, sobre a caracterização do sobreaviso a que se refere a OJ 49 da SDI-I/TST, sem abordar as premissas que orientaram a decisão embargada: óbice da Súmula 126/TST à reforma da conclusão regional pela configuração do regime de sobreaviso, exarada a partir do exame do conjunto probatório, com destaque para a confissão da reclamada no sentido de que seus empregados trabalhavam em regime de plantão para atender chamados fora do horários de trabalho - pressuposto fático que não se verifica no julgado trazido a cotejo. Incidência das Súmulas 23 e 296, I, desta Casa. 2. Considerando que o reconhecimento do regime de sobreaviso não se deu pelo mero uso do telefone celular, não há falar em contrariedade à OJ 49 da SDI-I/TST. Recurso de embargos não-conhecido.’ (TST-E-ED-RR-60500-92.2002.5.04.0012, Relatora Ministra: Rosa Maria Weber, DEJT 30.4.2010; destaquei)
A propósito, colho precedente da SDI-I desta Corte, de relatoria da Exma. Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, que, em caso análogo, se pronunciou pela configuração do regime de sobreaviso, a partir da comprovação de que restringida a liberdade do trabalhador, independentemente do local de aguardo da convocação:
‘EMBARGOS - RECURSO DE REVISTA CONHECIDO E PROVIDO SOBREAVISO - TELEFONE CELULAR - PLANTÃO - ELETRICISTA.
1. Nas horas de sobreaviso, o empregado deve estar preparado para o serviço, mesmo fora da jornada de trabalho, sujeitando-se até ao poder disciplinar do empregador. O simples fornecimento de BIP ou telefone celular, por isso, não é suficiente para caracterizá-lo.
2. No caso dos autos, o acórdão regional assentou que: i) o Reclamante portava telefone celular; e havia escala semanal entre três empregados para o atendimento do plantão.
3. A existência de escala evidencia que o Empregado estava efetivamente à disposição da Empregadora, de modo que deveria estar de prontidão para o trabalho.
4. Configura-se, assim, o sobreaviso, nos termos do art. 244, § 2º, da CLT e da Súmula n.º 229 do Tribunal Superior do Trabalho. Embargos conhecidos e providos.
(...)
SOBREAVISO TELEFONE CELULAR
(...)
A simples possibilidade de chamada do empregador para que o empregado lhe preste serviços, fora do horário de expediente, não configura o sobreaviso. Desse modo, o fornecimento de aparelhos como BIP ou telefone celular, per se, é insuficiente para a caracterização de horas de sobreaviso.
Em verdade, o sobreaviso pressupõe (i) o estado de prontidão do empregado e (ii) o tempo à disposição do empregador fora do horário de expediente. Por assim dizer, nas horas de sobreaviso, o empregado deve estar preparado para o serviço, mesmo fora da jornada de trabalho, sujeitando-se até ao poder disciplinar do empregador.
No caso dos autos, o acórdão regional assentou que: i) o Reclamante portava telefone celular; e ii) havia escala semanal entre três empregados para o atendimento. A existência de escala evidencia que o Embargante permanecia efetivamente à disposição da Embargada, de modo que deveria estar de prontidão para o trabalho.
Assim sendo, é aplicável, por analogia, o art. 244, § 2º, da CLT, conforme preceitua a Súmula nº 229 desta Corte:
‘SOBREAVISO. ELETRICITÁRIOS. Por aplicação analógica do art. 244, § 2º, da CLT, as horas de sobreaviso dos eletricitários são remuneradas à base de 1/3 sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.’
Cito, ainda, nesse sentido, o precedente:
‘HORAS DE SOBREAVISO. BANCÁRIO. ABASTECIMENTO E MANUTENÇÃO DE CAIXA ELETRÔNICO. ANALOGIA AO FERROVIÁRIO. ART. 244, § 2º, DA CLT - Esta Corte tem aplicado o artigo 244, § 2º, da CLT de forma analógica, como se constata pela Súmula 229/TST em que se consagra que por aplicação analógica do art. 244, § 2º, da CLT, as horas de sobreaviso dos eletricitários são remuneradas à razão de 1/3 do salário normal. Houve a extensão ao eletricitário do direito a horas de sobreaviso, embora não permaneça a exemplo do ferroviário a que se dirigia explicitamente o preceito o eletricitário necessariamente em sua própria casa, aguardando a qualquer momento chamado para o serviço. Os precedentes da Súmula 229/TST, que tem como destinatário o eletricitário, evidenciam claramente a interpretação teleológica, porquanto considerou a possibilidade de acontecer a convocação e a circunstância de o empregado estar limitado em sua liberdade de locomoção. A situação do bancário que fundamentalmente era plantonista e ficava à disposição para, ao ser chamado, municiar os caixas eletrônicos com numerário se assemelha à situação dos ferroviários, pelo que justificada a aplicação analógica do artigo 244, § 2º, da CLT. Embargos não conhecidos.’ (E-RR-404.622/1997.1, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJ 14/11/2003)
Conheço dos Embargos por violação ao art. 896, da CLT. (TST-E-RR-178-2001-181-17-00.0, DJ 20.4.2006; destaquei)
De outro turno, os julgados trazidos a cotejo de teses não viabilizam o conhecimento do apelo. 
De plano, sinalo que os arestos coligidos à fl. 371 desservem ao fim colimado, porquanto oriundos de Turmas deste Tribunal – hipótese não contemplada no art. 896, ‘a’, da CLT.
Tampouco visualizo, ante os contornos fáticos delineados pela Corte Regional, dissenso jurisprudencial com os demais arestos coligidos nas razões recursais (fls. 258-9 e 367-70), os quais não compartilham das mesmas premissas registradas no acórdão recorrido, no sentido que, relativamente ao ‘tempo correspondente entre o término da jornada e o início da jornada seguinte’, além de ‘sábados e domingos alternados’, ‘ficou comprovado que a autora ficava de plantão e era chamada fora do horário’, tampouco se fundamentam na circunstância de restar caracterizada a restrição ao direito de livre disposição das horas de descanso, nos intervalos interjornadas e repousos compulsórios. Óbice das Súmulas 23 e 296, I, do TST. Não conheço".

Sustenta o embargante que o uso do celular não caracteriza limitação de locomoção, razão por que restou contrariada a Orientação Jurisprudencial 49 da SBDI-1. Apresenta arestos para confronto. 
À análise.
Improsperável o apelo.
A Orientação Jurisprudencial 49 desta Subseção Especializada, indicada como contrariada, assim preconiza:

"O uso do aparelho BIP pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço."

Considerando o quadro fático revelado no acórdão embargado, qual seja, que ficou comprovado que a autora ficava de plantão e era chamada fora do horário (alegações da testemunha Amilton), conclui-se que o reconhecimento do regime de sobreaviso não se deu exclusivamente pelo uso de telefone celular, mas pela constatação de que a reclamante ficava em regime de plantão do término de sua jornada até o início da outra, e também em sábados e domingos alternados, para atender aos chamados do empregador fora do horário de trabalho, o que comprova efetiva restrição ao direito de locomoção nas horas de descanso. 
Frise-se que no acórdão recorrido há notícia de que a reclamante tenha sido convocada a trabalhar em regime de sobreaviso.
Nesse contexto, não há como se concluir pela suposta contrariedade à OJ 49, a qual descaracteriza o regime de sobreaviso em virtude apenas do uso do celular. 
Por essa mesma razão, não se configura o pretendido conflito pretoriano, visto que os arestos transcritos às fls. 416-419 não contemplam hipótese fática idêntica a dos autos, em que a autora, além de portar telefone celular, ficava de plantão e era chamada fora do horário de serviço. Incidente a Súmula 296, I, do TST.
Diante do exposto, não conheço do recurso de embargos.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de embargos.
Brasília, 15 de Setembro de 2011.

Firmado por Assinatura Eletrônica (Lei nº 11.419/2006)
AUGUSTO CÉSAR LEITE DE CARVALHO
Ministro Relator